Le secret des affaires au cœur d’une polémique

Le secret des affaires au cœur d’une polémique

 Les mots «secret des affaires» ne vous sont probablement pas étrangers.
La transposition de la Directive Européenne du 8 juin 2016 dans le droit français, suscite actuellement de vives polémiques. L’objectif annoncé est de renforcer les moyens de lutter dans les entreprises contre le vol d’information, tout en harmonisant les pratiques juridiques entre les pays, ainsi que la définition du secret des affaires.

 Je vous propose un focus sur les deux aspects principaux de la controverse en France: la définition de ce qui relève du secret des affaires, et les moyens d’action mis à la disposition des entreprises pour lutter contre la diffusion d’informations.

1/ Premier élément de polémique: la définition du «secret des affaires»

 Elle est considérée comme trop large, manquant de précision. La loi relative au secret des affaires a pour but premier de protéger les entreprises
contre la divulgation d’informations confidentielles et secrètes (et donc contre l’espionnage industriel et économique).

Elle rend illégal d’utiliser et/ou de diffuser toute information qui répond à ces trois critères :
– elle n’est pas facilement accessible aux personnes extérieures à l’entreprise,
– elle a une valeur commerciale parce qu’elle est secrète,
– et elle fait l’objet de mesures de protections raisonnables.

Lorsque ces critères sont réunis, l’entreprise qui l’estime nécessaire peut faire appel à la juridiction compétente pour prévenir, ou faire cesser
l’atteinte à son secret des affaires.
Les contradicteurs (citoyens, ONG, sociétés de journalistes, associations, partis politiques), demandent à ce que le champ d’application de cette définition soit précisé, et limité «aux seuls acteurs économiques concurrentiels». En d’autres termes à ce que la loi couvre principalement le traitement de la concurrence déloyale.

Cela reviendrait à préciser ce qui relève du «secret» pour éviter que les entreprises le fassent par elles-mêmes, et déterminent tous leurs documents
internes comme étant «secrets», donc ayant par extension une valeur commerciale. Il en va de même quant à la demande de préciser ce qui constitue des mesures de protection «raisonnables».

La crainte des contradicteurs est que la loi donne des armes au entreprises, ce qui rendrait impossible d’informer le public sur des pratiques
qui iraient à l’encontre de l’intérêt général, de la loi, ou de la morale.
Cette crainte est renforcée par le fait que la loi inverse la manière dont la mécanique d’information du public fonctionne aujourd’hui. En l’état, la loi sur le secret des affaires permettra aux entreprises d’agir en amont, pour que les informations ne soient pas connues du public («prévenir» l’atteinte au secret des affaires).

Or, un des principes républicains, celui de la liberté d’informer, qui découle de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, fonctionne dans l’autre sens. Les journalistes informent sur les pratiques des entreprises, quitte ensuite à en répondre devant les tribunaux en cas de fausse information.
Des actions (pétition, vidéos, lettres ouvertes….) ont été entreprises tout au long du processus de fabrication de cette loi, de la part d’ONG, d’associations, de partis politiques, pour faire préciser la définition du «secret des affaires». La majorité gouvernementale a choisi de s’en tenir à la définition déterminée dans la Directive Européenne, argumentant qu’elle ne pouvait être modifiée sans que soit rendu caduque le travail d’harmonisation de la Commission Européenne.

2/ La controverse autour des moyens d’actions déterminés.

 La juridiction compétente en termes de secret des affaires sera différente de celle qui s’occupait des dossiers relatifs à la liberté d’expression jusqu’alors. Ce sera le tribunal de commerce qui devra être saisi. Les contradicteurs ont mis en avant leurs craintes face au fait que cette instance n’a pas encore l’expérience relative à la liberté d’informer, et qu’elle pourrait privilégier par nature ce qui mène au bon fonctionnement du commerce,
donc le secret des affaires.

Un autre renversement de la mécanique de l’information résidera dans la modification de la charge de la preuve, qui aura plus de poids et sera plus compliquée pour la partie qui divulgue une information: il devra être prouvé que sa diffusion (qu’elle ait donc eu lieu ou pas) relevait de l’intérêt général, et que les acteurs qui répondent des faits étaient/seraient légitimes à le faire.
S’ils n’y arrivent pas, ils pourront être tenus pour responsables et contraints de rembourser l’intégralité du préjudice subi par l’entreprise, ce qui peut être énorme. Cette épée de Damoclès fait craindre de l’autocensure face à la diffusion des informations, ou la ruine si le risque est pris.

3/ Que retenir de tout cela ?

  Les polémiques autour de la transposition de la loi relative au secret des affaires, dans le droit français, sont une illustration intéressante de visions du monde, aux antipodes, qui s’entrechoquent actuellement dans notre pays.

Pour schématiser, il y a d’un côté ceux qui croient à la bonne foi des entreprises, à utiliser avec justesse ces nouvelles «armes», et de l’autre ceux qui craignent qu’elles soient mises au service du «tout pour le profit, quoi qu’il en coûte». Pour schématiser encore plus, on peut y voir un combat de David contre Goliath: «Intérêt général VS Intérêts économiques».

C’est la manière dont les juges du tribunal de commerce interpréteront et utiliseront la loi sur le secret des affaires qui en déterminera la portée réelle sur la liberté d’informer.
L’analyse globale de son impact sera malgré tout impossible: comment mesurer l’autocensure qu’elle pourrait générer en amont? Comment observer ce qui se passe dans les tribunaux à son sujet si les procédures sont tenues secrètes (étant donné la notion de secret)?
La Directive Européenne relative au secret des affaires avait déjà amené de vives discussions lors de sa rédaction en 2016, notamment dans le but d’exclure les lanceurs d’alerte de son champ d’application.

Le 23 avril 2018, un projet de Directive relatif à la protection des lanceurs d’alertes a été enfin présenté par la commission européenne. Il est actuellement discuté. Le prochain épisode législatif qui déterminera notre niveau d’information?

A suivre…!

©Flore Crépin
Cheffe de rubrique « d’hier et d’actus »

 

 

A propos de Flore Crépin 6 Articles
Flore Crépin exerce les métiers de rédactrice Web sur les thématiques d'actualité sociétale et coach personnel. Deux métiers autour d'un fil conducteur : stimuler la prise de conscience pour susciter le mieux-être. Sa philosophie ? "Accompagner chacun de manière personnalisée (donc dans la forme que nous déterminons ensemble et qui semble correspondre à la personnalité) vers l'ouverture de sa conscience, pour y voir plus clair et avancer vers la vie qui lui ressemble."

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